国际私法主要解决什么冲突(国际私法的主要渊源)

国际私法主要解决什么冲突

法律冲突。国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规范外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

国际私法的主要渊源

国际私法的主要渊源如下：

为广义的民法可以包括商法，各国民法和商法互相歧异的情况，法律术语称为民法的抵触或民法的冲突，或称法律的抵触或法律的冲突，因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法。

拓展知识：

1、名称介绍：国际私法是一个从名称就存在争议的法律部门，从古罗马时期的“法则区别说”，到现今“国际私法”、“私国际法”、“法则区别说”等各种称谓，但是随着经济的发展，尤其是国际间的交流与合作日益频繁，促进了国际私法的繁荣。

1834年美国法学家J·斯托里首创“国际私法”一词作为法律抵触法的同义语。随后，在德文、法文中创造了相应的词汇，再后在意大利、西班牙文中也产生了相应的词汇。在中国和日本则称为国际私法。因为国际私法是关于各国民法的适用的法律，所以又称为法律适用法。

2、基本原则： *** 原则；平等互利原则；国际协调与合作原则。（有约必守原则）；保护弱方当事人合法权益原则。

3、发展历史：1841年德国学者谢夫纳在其著作《国际私法的发展》中首先使用这一概念。这一名称在中国、德国、日本、俄国以及其他东欧国家得到普遍采用。

4、部门概念：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规范外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

5、调整对象：国际私法的调整对象是国际民事关系，可以称之为涉外民事法律关系。作为国际私法调整对象的涉外民事法律关系具有如下特点：具有涉外因素。具体体现在关系的主体、客体和内容具有涉外因素；是广义的民商事关系；是会发生冲突的涉外民事关系。

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2011年国家司法考试《国际私法》章节试题及答案:第三章

国际私法　第三章法律冲突、冲突规范和准据法试题及答案
　　单项选择题：
　　1、依照我国的司法解释，涉外民事诉讼法律关系的诉讼时效，应当依照下列哪一判断确定？
　　A．法院地法　
　　B．原告住所地法　
　　C．被告住所地法

　　D．冲突规范确定的民事法律关系的准据法
　　正确答案：D
　　2、侨居甲国的中国公民田某在乙国旅行时遇车祸身亡。其生前在丙国某银行寄存有价值10万美元的股票、珠宝一批，在中国遗留有价值200万人民币的房产一处。田某在中国的父母要求继承这批股票和珠宝。我国与甲乙丙三国均无有关遗产继承的特别协议。依我国法律，前述股票和珠宝的继承应适用哪一国的法律？
　　A．中国法
　　B．甲国法
　　C．乙国法
　　D．丙国法
　　正确答案：B
　　3、新加坡民用航空公司一架客机飞往印度尼西亚途中，因机上物体坠落使在公海上捕鱼的越南渔船受损。后该渔船开往中国港口修理，并就该飞机造成的损害赔偿诉诸我国法院。对于该案，依《中华人民共和国民用航空法》规定，法院应适用下列哪个国家的法律？
　　A.新加坡法律
　　B.印度尼西亚法律
　　C.越南法律
　　D.中国法律
　　正确答案：D
　　4、民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法……中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”这是一条什么形式的冲突规范?（　　）
　　A．单边
　　B．双边
　　C．重叠适用
　　D．选择性
　　正确答案：C
　　5、甲国的汤姆与乙国的珍妮于1983年在乙国结婚。1985年夫妻二人移居丙国。1993年8月汤姆向丙国法院起诉离婚。丙国法律规定：“离婚适用原告国籍国法”。甲国法律则规定：“离婚适用婚姻缔结地法律”。乙国法律也规定离婚适用婚姻缔结地法律，哪国法律是准据法?（　　）
　　A．甲国
　　B．乙国

　　C．甲、乙两国
　　D．丙国
　　正确答案：B
　　6、下列哪个选项属于冲突规范中动态的连接点?（　　）
　　A．动产所在地
　　B．婚姻缔结地
　　C．合同签订地
　　D．公司营业地
　　正确答案：A
　　7、“不动产的所有权适用不动产所在地法”，这是一条：
　　A.单边的冲突规范
　　B．双边冲突规范
　　C．重叠适用的冲突规范
　　D．选择适用的冲突规范
　　正确答案：B
　　8、根据我国相关法律的规定，关于涉及物权的法律适用，下列表述中错误的有：
　　A．不动产的所有权，适用不动产所在地的法律
　　B．船舶所有权的取得、 *** 和消灭，适用船旗国法律
　　C．民用航空器所有权的取得、 *** 和消灭，适用航空器国籍登记国法律
　　D.汇票、本票出票时的记载事项，适用付款地法律，支票出票时的记载事项，适用出票地法律
　　正确答案：D
　　9、A国在华留学生甲与B国在华留学生乙颇有积怨。乙在暑假期间回国渡假，通过国际互联网致函甲在华就读的学校，称甲在暑假期间因车祸在A国丧生。暑假过后，甲返回学校，发现他已被注销学籍，并查明是因乙上述行为所致，甲遂向中国法院对乙提起诉讼。中国法院对案件的处理应适用何国法律?（　　）
　　A．中国法
　　B．A国法或B国法
　　C．中国法或A国法

　　D．中国法或B国法
　　正确答案：D
　　10、下列哪一选项不属于行为地法这一系属公式?（　　）
　　A．合同缔结地法
　　B．侵权结果地法
　　C．侵权行为地法
　　D．案件受理地法
　　正确答案：D

　11、巴西公民汉森（男）在中国投资期间于2000年2月认识中国公民王赛男（女），后携王赛男至巴拉圭结婚并定居巴拿马，2003年1月，汉森又另有新欢，要与王赛男离婚，汉森与王赛男协商在中国法院进行诉讼，那么我国法院应以哪一国法为准据法?（　　）
　　A．巴拉圭
　　B．中国
　　C．巴西
　　D．巴拿马
　　正确答案：B
　　12、1967年《日本国际私法》第12条规定：“婚姻的成立要件，依各当事人的本国法。”本条冲突规范的系属中的连结点是（　　）。
　　A．日本
　　B．本国法
　　C．住所
　　D．国籍
　　正确答案：D
　　13、下列关于冲突规范的说法中正确的有()
　　A．冲突规范的“连结点”是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据
　　B．在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“连结点”是“侵权行为”
　　C．冲突规范的“范围”是指冲突规范所调整的法律关系应适用的法律

　　D．冲突规范的“系属”是指冲突规范所要调整的涉外民事法律关系或者所要解决的法律
　　正确答案：A
　　14、一艘悬挂巴拿马国旗并由一巴西海运公司经营的海船，运送一批属一家日本公司的货物从日本到中国，在韩国附近海域发生意外。为了安全完成本航程，该海船驶入韩国某港口避难，发生共同海损，后在中国某港口进行理算。该共同海损理算应适用什么法律?
　　A.船旗国法律
　　B．共同海损发生地法律
　　C．巴西的法律
　　D．理算地法律
　　正确答案：D
　　15、下列选项哪个是各国立法和司法实践一般主张的有关涉外无因管理的准据法?
　　A.财产所在地法
　　B．管理人住所地法
　　C．受管理人住所在法
　　D．无因管理行为实施地法
　　正确答案：D
　　16、不动产继承适用不动产所在地法。这条冲突规范中的“不动产所在地”在国际私法上称作：
　　A.准据法
　　B．范围
　　C．系属
　　D．连结点
　　正确答案：D
　　17、“离婚之请求，依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”该条款术语下列选项中哪一类型的冲突规范？（　　）
　　A.单边冲突规范
　　B.双边冲突规范
　　C.选择适用的冲突规范
　　D.重叠适用的冲突规范
　　正确答案：D
　　18、我国甲公司与英国公民乙在英国签订一份货物买卖合同，其中规定：“有关合同的履行、变更、解除和终止等发生争议，均适用中国法。”在此之后甲公司发现乙在英国为限制行为能力之人。依英国法无能力订立此合同，于是甲公司向中国法院起诉，主张适用中国法而判定该合同不成立。法院应该
　　A.适用当事人选择的法律即中国法判决
　　B．适用英国法判定乙的民事行为能力，适用中国法判决合同的效力
　　C．适用合同签订地法即英国法判决
　　D．适用法院所在地法即中国法判决
　　正确答案：B
　　19、我国法规定，“扶养适用于被扶养人有最密切联系的国家的法律”，这个法律规范属于？（　　）
　　A．实体法规范
　　B．程序法规范
　　C．单边冲突规范

　　D．双边冲突规范
　　正确答案：D
　　20、根据我国《票据法》的规定，下列选项哪个是票据行为方式的准据法？
　　A．行为实施地法
　　B．出票地法
　　C．票据债务人的属人法
　　D．付款地法
　　正确答案：A
　　21、冲突规范，是指某一涉外民事法律关系，应适用何国实体法的法律规范的总称。以下各题分别列出一条法律规定，请分别判断属于哪一种冲突规范？
　　《合同法》第126条规定：“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”
　　A．单边冲突规范
　　B．双边冲突规范
　　C．重叠适用的冲突规范
　　D．选择适用的冲突规范
　　正确答案：A
　　22、冲突规范，是指某一涉外民事法律关系，应适用何国实体法的法律规范的总称。以下各题分别列出一条法律规定，请分别判断属于哪一种冲突规范？
　　《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”
　　A．单边冲突规范
　　B．双边冲突规范
　　C．重叠适用的冲突规范
　　D．选择适用的冲突规范
　　正确答案：B
　　23、冲突规范，是指某一涉外民事法律关系，应适用何国实体法的法律规范的总称。以下各题分别列出一条法律规定，请分别判断属于哪一种冲突规范？
　　在海牙订立的《离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定：“夫妇非依其本国法及法院地法均有离婚之理由的，不得提出离婚之请求。”
　　A．单边冲突规范
　　B．双边冲突规范
　　C．重叠适用的冲突规范
　　D．选择适用的冲突规范
　　正确答案：C
　　24、冲突法是（　　）。
　　A．实体法
　　B．程序法
　　C．外国法适用法
　　D．法律适用法
　　正确答案：D
　　25、甲国和乙国签订了一项解决民商事法律冲突的协定，其中规定，离婚适用受理案件的法院所在地法律。该法律属于下列哪种规范？
　　A．直接调整法律冲突的 *** ，是解决法律冲突的实体性规范
　　B．间接调整法律冲突的 *** ，是解决法律冲突的实体性规范
　　C．直接调整法律冲突的 *** ，是解决法律冲突的冲突规范

　　D．间接调整法律冲突的 *** ，是解决法律冲突的冲突规范
　　正确答案：D
　　26、国际民商事法律冲突属于（　　）。
　　A．公法冲突
　　B．时际法律冲突
　　C．人际法律冲突
　　D．平面法律冲突
　　正确答案：D
　　27、“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？
　　A．单边冲突规范
　　B．双边冲突规范
　　C．重叠适用的冲突规范
　　D．选择适用的冲突规范
　　正确答案：A
　　28、下列不属于行为地法的系属公式是（　　）
　　A．合同缔结地法
　　B．婚姻举行地法
　　C．侵权行为
　　D．法院地法
　　正确答案：D
　　29、美国《冲突法重述》规定：“侵权之诉的双方当事人的权利义务，应依案件和当事人有最重要联系的州的当地法判定。”这一规定体现的是（　　）原则。
　　A．侵权行为地法
　　B．法院地法
　　C．最密切联系地法
　　D．共同属人法
　　正确答案：C
　　30、民法通则第144条规定：“不动产的所有权适用不动产所在地法律。”这是（　　）
　　A．双边冲突规范
　　B．单边冲突规范
　　C．重叠冲突规范
　　D．选择适用的冲突规范
　　正确答案：A
　31、我国民法通则第144条规定，不动产的所有权，适用不动产所在地法律。这一冲突规范的系属是（　　）。
　　A．不动产的所有权
　　B．不动产所在地
　　C．所有权
　　D．不动产所在地法律
　　正确答案：D
　　32、“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这属于何种冲突规范？
　　A．有条件的选择性冲突规范

　　B．重叠型冲突规范
　　C．平行适用的双边冲突规范
　　D．无条件的选择性冲突规范
　　正确答案：A
　　33、下列关于冲突规范的表述哪项是正确的？
　　A．冲突规范的“范围”是指冲突规范所调整的法律关系应适用的法律
　　B．冲突规范的“系属”是指冲突规范所要调整的涉外民事法律关系或者所要解决的法律问题
　　C．冲突规范的“连结点”是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据
　　D．在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“连结点”是“侵权行为”
　　正确答案：C
　　34、下列关于冲突规范的表述中，哪一项是正确的？
　　A．冲突规范是间接调整涉外民事法律关系的规范
　　B．冲突规范是程序性规范
　　C．冲突规范是指明当事人权利义务的实体性规范
　　D．冲突规范是一般法律规范的一种，从结构上看也由假定、处理和制裁三部分构成
　　正确答案：A
　　35、依据国际私法理论，下列哪个选项不能作为当事人属人法的连接点？
　　A．国籍
　　B．住所
　　C．经常居住地
　　D．行为地
　　正确答案：D
　　36、《合同法》第126条规定：“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”（　　）
　　A．单边冲突规范
　　B．双边冲突规范
　　C．重叠适用的冲突规范
　　D．选择适用的冲突规范
　　正确答案：A
　　37、《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”（　　）
　　A．单边冲突规范
　　B．双边冲突规范
　　C．重叠适用的冲突规范
　　D．选择适用的冲突规范
　　正确答案：B
　　38、在海牙订立的《离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定：“夫妇非依其本国法及法院地法均有离婚之理由的，不得提出离婚之请求。”（　　）
　　A．单边冲突规范
　　B．双边冲突规范
　　C．重叠适用的冲突规范
　　D．选择适用的冲突规范
　　正确答案：C
　　39、甲国人琼斯在我国工作期间不幸病故。琼斯在我国境内遗留有价值300万元人民币的财产，但未留遗嘱，亦无继承人。在这种情况下，琼斯遗留在我国的财产应依据什么法律处理？
　　A．依甲国法处理
　　B．依涉外继承的准据法处理
　　C．依中国法律处理，但中甲两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外
　　D．交甲国驻华使领馆依甲国法处理
　　正确答案：C
　　40、有关冲突规范的表述，错误的一项是
　　A．冲突规范是国际私法特有的规范，是国际私法的中心和主要组成部分
　　B．冲突规范的直接目的在于解决法律冲突，而不具体涉及某种涉外法律关系本身
　　C．冲突规范的结构为范围、连结点和系属三个部分
　　D．一个冲突规范有时不止一个系属
　　正确答案：B
　多项选择题：
　　1、涉外民事关系法律冲突的主要解决途径是（　　）
　　A．通过制定程序规范间接调整
　　B．通过制定统一实体法直接调整
　　C．通过冲突规范间接调整
　　D．通过外国人民事法律地位规范直接调整
　　正确答案：B,C
　　2、下列选项哪些属于冲突规范中静态的连接点？
　　A．不动产所在地
　　B．婚姻举行地
　　C．合同缔结地
　　D．动产所在地
　　正确答案：A,B,C
　　3、下列选项中哪些法律规定属于冲突规范？
　　A．不动产的所有权，适用不动产所在地法律
　　B．中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系
　　C．扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律

　　D．中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖
　　正确答案：A,C
　　4、属人法一般用来解决下列问题的法律冲突：
　　A．人的身份问题
　　B．人的权利能力和行为能力
　　C．亲子关系
　　D．动产继承
　　正确答案：A,B,C,D
　　5、按照《民法通则》第147条的规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。下述关于这一冲突规范结构的表述，哪些是正确的？
　　A．“中华人民共和国公民和外国人结婚”是系属
　　B．“婚姻缔结地法律”是系属
　　C．“结婚”是连结点
　　D．“婚姻缔结地”是连结点
　　正确答案：B,D
　　6、下列对有关冲突规范的表达正确的是哪几项（　　）
　　A．冲突规范由范围和系属组成
　　B．“动产继承适用不动产所在地法”的冲突规范中，系属是不动产所在地法
　　C．冲突规范主要是单边冲突规范
　　D．“涉外合同的当事人可以选择争议应当适用的法律”中“范围”是涉外合同的争议
　　正确答案：A,B,D
　　7、国际上确定法人的国籍有哪些不同的主张？
　　A、资本控制主义
　　B．登记主义
　　C．住所地主义
　　D．准据法主义
　　正确答案：A,B,C,D
　　8、我国民法通则明文规定在下列哪些涉外民事法律关系中应适用“最密切联系的国家的法律”？
　　A．合同
　　B．扶养
　　C．继承
　　D．物权
　　正确答案：A,B
　　9、下列关于准据法的表述，哪些是错误的？
　　A．准据法是最终用以解决涉外民事法律关系争议的法律
　　B．准据法是冲突规范的一种
　　C．准据法包括实体法和程序法两部分

　　D．准据法是实体法
　　正确答案：B,C
　　10、当准据法是某人特定国家的法律时，该特定国家的法律在具体适用时，在国际私法上需要解决的问题是（　　）
　　A．法律行为冲突
　　B．法律的区际冲突
　　C．法律时际冲突
　　D．法律的人际冲突
　　正确答案：B,C,D
　11、准据法是指冲突规范所接引的，据以确定某一涉外民事法律关系中当事人具体权利义务的法律，下列说法正确的是（　　）
　　A．准据法必须能够直接确定某一涉外民事关系当事人具体的权利和义务
　　B．准据法必须是某一特定国家的实体法
　　C．准据法必须是某一特定国家的国内法，包括实体法和程序法
　　D．准据法必须经冲突规范接引
　　正确答案：A,B,D
　　12、先决问题的准据法的确定 *** 目前在各国的实践中并没有一致的做法，而在理论上也存在较大的分歧，主要有以下的主张：
　　A．依法院地国的冲突法来确定先决问题的准据法
　　B．依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法
　　C．限制国内冲突规范的效力从而排除外国法的适用
　　D．该先决问题只能是主要问题的一部分，而不能独立出来
　　正确答案：A,B
　　13、构成国际私法上的“先决问题”，必须同时具备下列条件（　　）。
　　A．主要问题依照法院地的冲突规范应当适用外国法作为准据法
　　B．对于主要问题来说，这个问题本身也具有相对独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出
　　C．依照主要问题的准据法所属国适用于先决问题的冲突规范和依法院地国适用于先决问题的冲突规范必须指定同一个国家的法律作为准据法
　　D．依主要准据法所属国适用于先决问题的冲突规范和依法院地国适用于先决问题的冲突规范，必须指定不同国家的法律作为准据法
　　正确答案：A,B,D
　　14、根据国际私法理论，下列哪些选项不被认为是行为地法？
　　A．婚姻缔结地法
　　B．合同履行地法
　　C．法院地法
　　D．当事人自主选择的法律
　　正确答案：C,D
　　15、下列哪项不属于冲突规范（　　）
　　A．扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律
　　B．不动产的所有权，适用不动产所在地法律
　　C．中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖
　　D．中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系
　　正确答案：C,D
　　16、最密切联系地法作为与涉外民事关系有最密切联系的国家或地区的法律，可以用来解决（　　）等各种不同性质的涉外民事关系的法律冲突。
　　A．合同
　　B．继承
　　C．物权
　　D．侵权行为
　　正确答案：A,D
　　17、《民法通则》第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”
　　A．任意选择适用的冲突规范
　　B．依次选择适用的冲突规范

　　C．无条件选择适用的冲突规范
　　D．有条件选择适用的冲突规范
　　正确答案：A,C
　　18、下列选项中，属于国际私法上的连接点的有（　　）
　　A．国籍
　　B．物之所在地
　　C．当事人的自主选择
　　D．最密切联系的国家
　　正确答案：A,B,C,D
　　19、下列选项中，哪些是准据法的特点？（　　）
　　A．准据法是能够确定涉外民商事法律关系当事人权利义务的实体法
　　B．准据法必须是通过冲突规范所援引的实体法
　　C．准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，而是特定的实体法
　　D．准据法属于冲突规范逻辑结构的组成部分
　　正确答案：A,B,C
　　20、“先决问题”系指国际私法中一项主要争议（主要问题）的解决必须以解决另一个问题为前提，该另外问题就是先决问题或附带问题，先决问题：
　　A．本身含有涉外因素
　　B．具有相对独立性
　　C．另有冲突规范适用之
　　D．要单独考虑其准据法
　　正确答案：A,B,C,D
21、中国公民王某（20岁）定居于丹麦，与国内彭某是大学同学。彭某与王某订立一份购买纸张的合同。合同期满后，彭某多次催货，王某均未作答复。彭某遂向中国法院起诉。王某称丹麦法律规定25岁为成年，所以其没有民事行为能力，王某与彭某之间的合同无效。根据我国有关法律的规定，下列表述哪些是正确的?（　　）
　　A．如果合同是在中国境内订立则适用我国法律，认定王某有民事行为能力
　　B．认定王某有无民事行为能力不能适用我国法律
　　C．如果合同是在丹麦订立，可以适用丹麦法律，认定王某没有民事行为能力
　　D．认定王某有无民事行为能力不能适用丹麦法律
　　正确答案：A,C
　　22、中国公民谭某与其父母定居意大利。1993年，20岁的谭某回国探亲期间，与刘某订立一份买卖合同，约定谭某购买刘某提供的一整套VCD设备。刘某交货后，几经催促，谭某均未付款。后来，谭某提出，意大利法律规定的成年年龄为22岁，所以其没有民事行为能力，双方订立的合同无效。刘某诉诸中国法院。就此，下列表述哪些不正确?
　　A．应当适用意大利法律，认定谭某无民事行为能力，所以谭某与刘某之间的买卖合同无效
　　B．应当适用中国法律，认定谭某有民事行为能力，谭某与刘某之间的买卖合同有效
　　C．认定谭某有无民事行为能力既可以适用中国法律，也可以适用意大利法律
　　D．认定谭某有无民事行为能力不能适用中国法律
　　正确答案：A,C,D
　　23、下列选项中哪些法律规定属于冲突规范?（　　）
　　A．合同依合同缔结地法
　　B．民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系
　　C．船舶的抵押权适用船旗国法
　　D．在中国履行的中外合资企业．中外合作企业和中外共同勘探开发自然资源企业的合同纠纷适用中国法律
　　正确答案：A,C,D
　　24、国际私法的冲突规范是一种特殊的法律规范，下列能够正确表述其特点的是哪些选项?（　　）
　　A．冲突规范是法律适用规范
　　B．冲突规范是直接规范
　　C．冲突规范是间接规范
　　D．冲突规范是由范围、关联词和系属构成的
　　正确答案：A,C,D
　　25、根据国际私法的理论，下列哪些选项可以作为当事人属人法的连结点？
　　A．国籍
　　B．住所
　　C．经常居住地
　　D．行为地
　　正确答案：A,B,C
　　26、根据国际私法理论，下列选项哪些可被认为是行为地法？
　　A．婚姻举行地法
　　B．侵权行为地法
　　C．当事人选择的法律
　　D．法院地法
　　正确答案：A,B
　　27、下列选项哪些属于冲突规范中的动态连接点？（　　）
　　A．国籍
　　B．婚姻举行地
　　C．合同缔结地
　　D．惯常居所
　　正确答案：A,D
　　28、根据我国有关法律的规定，在我国法院受理的下列那些纠纷可以适用我国法为准据法？（　　）
　　A．涉外侵权案件，侵权行为地在我国
　　B．定居国外但在我国境内从事民事活动的中国公民的民事行为能力的认定
　　C．针对在我国进行的共同海损理算提起的诉讼
　　D．民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿
　　正确答案：A,B,C,D

自学考试“国际私法”案例分析（三）

13.中国籍公民王美玫1948年随父母到印度尼西亚定居，1958年加入印度尼西亚国籍。1995年，王美玫丈夫去世，王美玫除有一子外，无其他亲属。1996年，王美玫变卖在印度尼西亚的财产，与其子回中国定居。回国后，王美玫购买一套公寓居住。王美玫的儿子有业不就，靠王美玫的积蓄生活。王美玫对其子好逸恶劳十分反感，多次劝说儿子自食其力，儿子置若罔闻。王美玫遂加强了对财产的控制。王美玫的儿子对其母不满，先后在1997年、1998年两次加害其母，均被与其母朝夕相伴一条爱犬救解。王美玫年事已高，又遭逆子两次暗算，心力交瘁，自知不久将绝于人世。1998年底，王美玫找到律师立下书面遗嘱：

　　一、取消儿子的继承权。

　　二、我死后，尚可留存人民币10万元左右，由爱犬继承，这笔钱由律师掌管，用于爱

　　犬的生活费用。爱犬的日常生活，由律师照料。

　　一、 在律师履行交付的义务后，公寓一套归律师所有。

　　王美玫立遗嘱后不久就去世了。律师安葬了死者。王美玫的爱犬在王美玫的墓地守候，

　　四天四夜不吃不喝，悲壮死去。

　　问：1）王美玫遗嘱的效力适用何国法律来认定？

　　2）王美玫的遗产如何处理？

　　答：1）我国法律对涉外遗嘱的法律适用未作出明确规定。在司法实践中，对遗嘱的形式要

　　件，依场所支配行为原则，适用立遗嘱地法，对遗嘱实质要件，参照法定继承的法律适用原则处理。王美玫的遗嘱是在中国立下的，遗嘱的形式要件适用中国法律。对遗嘱实质要件，应参照我国法定继承的法律适用原则处理，不动产遗嘱适用不动产所在地法律，动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法律。被继承人所遗留的不动产在中国，被继承人死亡时的住所地亦在中国，所以，遗嘱的实质要件应适用中国法律。

　　2）根据中国法律，该遗嘱是部分有效遗嘱。剥夺其子继承权部分有效。

　　爱犬继承部分遗嘱无效，在我国，狗不能成为继承主体。狗死后，这部分遗产成为无人继承财产，收归国有。

　　付给律师报酬部分的遗嘱有效。因为忠贞的狗随主殉难，律师不能按遗嘱要求履行照料义务，所以，律师应在遗产中获取付出劳动部分的报酬，剩余部分属无人继承财产，收归国有。

　　14.1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的之一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收 *** 物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。

　　请问：1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？

　　2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？

　　参考答案1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。

　　2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。

　　15.甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。1986年3月，乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金，乙公司与甲公司于1986年9月在香港签订贷款协议，合同中约定，贷款协议适用香港法律和中华入民共和国法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息，甲公司要求乙公司还贷不成，遂向广州市巾级人民法院起诉。乙公司应诉，并且同意适用中国法律处理本案。

　　请问：l）对于本案，广州市中级人民法院是否有管辖权？

　　2）院处理本案进能否以我国的实体法为准据法？

　　答：1）有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，当事人也无选择内地法院管辖的书面协议，本案本不属内地法院管辖。但乙公司取得的贷款投入了在广州的合作企业，甲公司向广州市的法院起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，根据我国《民事诉讼法》第243条、第245条的规定，广州市中级人民法院作为乙公司有可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权。

　　2）应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中，双方同意适用中华人战共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案的准据法为我国的实体法。

　　16. 我山东一家进出口公司和某外国公司订立进口尿素5000吨的合同，依合同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证，总金额为148万美元。双方约定如发生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。1990年10月货物装船后，该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青岛后，我公司发现尿素有严重质量问题，立即请商检机构进行了检验，证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项，否则将拒绝向银行支付货款。

　　请问：1）银行是否应追回已付货款，为什么？

　　2）我公司是否有权拒绝向银行付款？为什么？

　　3）中国国际经济贸易仲裁委员会是否受理此案？为什么？

　　答：1）银行不应追回已付货款，因为其已经尽到审查单证相符的义务

　　2）我公司无权拒绝向银行付款，因为在信用证结算中应坚持信用证的独立原则，即信用证程序不受合同的履行情况影响，银行只负有审查单证相符的义务，合同的问题由当事人自行解决。

　　3）中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案，根据是合同中的仲裁条款。

　　17.1997年8月英国甲公司（卖方）与中国乙公司（买方）在上海订立了买卖200台电脑的合同，每台CIF上海1000美元，以不可撤销的信用证支付，1997年12月纽约港交货。1997年9月15日，中国银行上海分行（开证行）根据买方指示向卖方开出了金额为20万美元的不可撤销的信用证，委托纽约的花旗银行通知并议付此信用证。1997年12月20日，卖方将200台计算机装船并获得信用证要求的提单、保险单、发票等票据后，即到该英国议付行议付。经审查，单证相符，银行即将20万美元支付给卖方。与此同时，载货船离开纽约港10天后，由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，货船及货物全部沉人大海。此时开证行已收到了议付行寄来的 *** 单据，买方也已得知所购货物全部灭失的消息。中国银行上海分行拟拒绝偿付议付行已议付的20万美元的货款，理由是其客户不能得到所期待的货物。

　　请问：（1）这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方？

　　（2）开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务？依据是什么？

　　参考答案：（1〉风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。

　　〈2）开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，信用证交易独立于买卖合同，银行只负责审单，只要单据与信用证条款相符，银行应必须承担其付款义务。

　　18.一俄国 *** 商在俄国某港口将货物装上一艘德国船，途径英国赫尔港，准备交给收货人凯麦尔，收货人是英国人，住所也在英国，船在挪威海岸附近出事，但货物安全地卸到了岸上。船长把货物卖给一个善意的第三人，第三人又在挪威把货物卖给了本案被告塞威尔，由被告运往英国，收货人凯麦尔到英国法院提起诉讼，要求返还货物。根据挪威的法律，船长在本案所发生危难的情况下，有权出卖货物，善意买方有权取得货物所有权；但是船长如果没有正当理由而出卖了货物，则要对货物的原所有人负责。英国法院认为被告塞威尔根据挪威法律取得货物的合法所有权。挪威是买卖成立时的物之所在地，其法律应得到适用。因此，英国法院驳回了凯麦尔的诉讼请求。

　　请问：本案中，英国法院采用了何种“系属公式”？ 并对这一系属公式进行解释。

　　参考答案：在本案的审理中，英国法院是以“物之所在地法”处理本案纠纷的。

　　“物之所在地法”是国际私法解决物权法律冲突的一个重要原则。“物之所在地法”，即物权关系客体所在地的法律。不动产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原则。我国《民法通则》及人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。 “物之所在地法”适用于对动产与不动产的识别或区分，物权客体的范围，物权的种类和内容，物权的取得、转移、变更和消灭、物权的保护方式等。“物之所在地法”并非是解决一切物权问题的冲突原则，例如运选中的货物的物权关系、船舶、飞行器等运输工具的物权关系等均为解决物权关系的例外。

　　19.1999年7月8日，委内瑞拉烽火航运公司所属巴拿马籍“烽火轮”自中国天津新港驶往目的港香港。7月10日，该轮与巴拿马金光海外私人经营有限公司所属的 “长江轮”相撞。碰撞结果是：“烽火轮”机舱和住舱进水，船尾下沉。长江轮右舷船尾以及左舷中部船体受伤。此后，长江轮恢复航线开往新加坡港。

　　同年12月，烽火轮获悉长江轮抵达中国秦皇岛港，遂向天津海事法院提起诉讼。天津海事法院受理了该案件，但未能查明巴拿马法律的有关规定，在征得双方同意后，适用了《民法通则》并参照国际惯例处理了此案。

　　请问：1）天津海事法院应适用何国法律？为什么？

　　2）天津海事法院适用我国《民法通则》的法律依据是什么？

　　答：1）应适用巴拿马法律。因为本案中的“烽火”轮和“长江”轮都在巴拿马共和国登记注册，都悬挂巴拿马国旗，根据《中华人民共和国民法通则》和国际惯例，应该适用船旗国法，即巴拿马共和国法律。

　　2） 两个船东的经营地分别在委内瑞拉共和国和新加坡，在整个诉讼过程中，双方当事人均未提供出有关巴拿马的民事、海事、商事方面关于损害赔偿的法律规定，我国法院也未能查明该国法律。在这种情况下，我国法院征得双方当事人的同意，根据人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：“通过以上途径仍不能查明的，遗用中华人民共和国法律。”因而应适用了《民法通则》及国际惯例处理此案。

请解释一下国际私法中的特征履行说?

国际私法中的意思自治原则(principle of the autonomy of will)，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择合同准据法的一项法律选择原则，是国际合同领域法律适用最为重要的原则之一。国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于十六世纪由法国人查理�6�1杜摩林提出。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。

一、意思自治原则的基本理论
1、意思自治原则的内涵
对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。
综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。
2、国际私法领域内意思自治原则的形成发展
（1）早期阶段（16、17世纪以前）
私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是起源于罗马法的。但这种起源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思 自治抽象为私法原则。事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（T he Theory of autonomyof the arties）, 正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查理�6�1杜摩林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。
（2）充分发展阶段（18、19世纪）
18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治的形式提供了丰沃的土壤。政治上，19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建立，几乎统治了整个欧洲，它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱，提出了社会契约论和天赋人权的学说。这些理论和主张伴随着资产阶级革命的发展被广泛传播，尤其是社会契约论，已成为当时欧洲更流行的政治哲学。
（3）完善阶段（20世纪至今）
许多国家的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张适用表现出积极的态度。并且，越是晚的国际私法立法，采用当事人意思自治原则的场合便越多。1988年《瑞士联邦国际私法法典》是目前最有影响的一部国际私法典，而该法典对当事人意思自治原则的运用也最为广泛。而且，正是这部法典，受到了各国冲突法学界的普遍关注，并被誉为是包含了目前更优的确定法律选择的原则。综观各国立法及判例，目前，当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用：夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲载，等等。
3、意思自治原则的适用领域
就其内容而言，意思自治的核心是当事人的自治，是自由实现的主要法律形式。
民事立法对意思自治的规定体现在许多方面：（1）可以提供选择的机会，增加自由选择的效能。即用共同规则的形式，预先为民事者设定可供选择的行为模式，以规范民事者的自由民事行为； （2）为民事者自由意志的外化，排除人为的不正当障碍，以保证民事行为的自由开展；（3）把自由上升为受国家强制力保护 的客体，使之成为“从事一切对别人没有害处的活动的权利”；（4）在具体民事活动中，法律保护民事者可以自由地选择合作伙伴、可以自由地选择合作形式、可以自由地选择合作内容等。
同时意思自治还表现在民法领域的各个方面，如在所有权领域，则表现为所有人得依法任意处分其财产；在契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；在婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；在民事责任领域，则表现为自己责任，即每个人都应当对自己行为所产生的责任由自己独立承担。但意思自治最主要的还是体现在合同领域，表现为合同自由。意思自治原则从萌芽到发端，从兴起到发展，每个阶段都有其历史原因，曾经的辉煌与曾经的冷落都是历史使之然，都只印证其在历史发展过程中的应有地位。
4、意思自治原则的价值意义
在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。
意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。
从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。
二、意思自治原则的运用及实施现状
1、意思自治原则运用及实施的理论依据
意思自治原则在确定合同准据法方面起着重要作用，因而在合同法领域引起的争议也更大。关于合同法律适用的理论分歧中有一种就是关于什么是首要原则的争论，即主观论和客观论的对立。
主观论认为，在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创造某种权利义务，他们当然有权选择适用于他们之间的合同法律。
客观论认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能完全根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种有最密切联系的客观标志来确定。
相比之下，客观论的渊源较早，后被主观论取而代之。但是近来，客观论修正后卷土重来，人们又倾向于在主观论的基础上，吸收客观论的合理成分，将二者加以结合，来确定合同的准据法，合同自体法理论即其中一种。
合同自体法（the proper of the contract）的名称最早由英国学者提出来，关于具体内容，学术界并未取得一致。韦斯特来克指出，合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有真实联系的法律。戴赛和莫里斯的著作称，合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切联系的法律支配。威希尔和诺斯教授也基本上持这种主张。这种确定 *** 也受到了多数学者的支持。该种 *** 的优势在于，它既肯定了意思自治原则，又补充了意思自治的不足：对当事人没有选择的情况作出规定。后来《美国第二次冲突法》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年欧共体《合同债务法律适用公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》也采用了该种 *** 。
2、各主要法系国家中意思自治原则地运用及实施现状
在解决国际私法案件中的法律冲突时适用意识自治原则，是大陆法系和英美法系大多数国家均采用的 *** ，但具体理念有一定差异，现以合同为例做以分析。
传统的英国国际私法理论主张无限制的意思自治。该理论允许当事人选择任何一个国家的法律作为其合同关系的准据法，这个法律可以与合同毫无联系。但对当事人选择法律的行为及所选法律的范围同样有条件限制：当事人选择法律的意思必须合法，不能排除有关公共秩序及国家重大政策的强行法律规范的适用。此外，当事人选择合同准据法必须是善意的，必须有合法的目的，并且是合法产生的，不存在规避公共政策的意图。因而，所谓无限制的意思自治是相对的，并不是绝对的“无限制”。
许多大陆法系国家十分强调合同与准据法之间的内在联系，要求当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律，这被称作有限意思自治。如，波兰1926年的国际私法规定，当事人合同准据法的选择只限于当事人国籍所属国、住所地、合同缔结地、合同履行地、标的物所在地的法律。美国《冲突法重述（第二次）》第187条第2款也指出：允许当事人在通常情况下选择准据法，但当事人在选择某一法律时，必须有一种合理的依据，这种合理的依据主要表现为当事人或合同与所选的法律之间的内在联系，即合同或在那里缔结，或合同谈判在那里进行，或合同在那里履行，或合同的标的位于该地，或当事人的住所、居所、国籍、营业地在该地。否则，选择被法院认为无效。
3、意思自治原则在我国的实施现状
我国《民法通则》第四条便规定“民事活动应遵循自愿原则”。《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用于合同有最密切联系的国家的法律。”
我国《合同法》分别从第三、第四、第八条，从不同的角度对合同自由做了分享，对意思自治作了展示。其中第三条规定合同当事人法律地位平等，为合同自由提供了必要的前提，因为意思自治是平等的必然延伸；只有民事主体的地位平等，各自独立，互不隶属，才谈得上意思自治，否则建立在特权和歧视之上的意思自治也只是徒具形式的自由。《合同法》第四条虽没有明确使用合同自由的字样，但却不折不扣的载负着合同自由的精神，是关于合同自由最为明确的规定。而第八条强调依法成立的合同对当事人具有法律拘束力，受法律保护，更是提高了合同自由在合同法中的地位。
我国《合同法》之一百二十六条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
这说明我国关于合同法律适用的首用原则是当事人意思自治，同时也接受了合同自体法的观点。但是这些规定都是原则性的，仅体现我国立法承认了意思自治原则在私法领域的重要地位，还需要在实务中不断发展。

浅论国际私法中的意思自治原则 来自: 免费论文网www.shu1000.com 三、世界各国立法对意思自治原则的限制及原因
1、对意思自治原则的限制
尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言，随着国家对经济生活干预的加强，这种限制已发展得十分系统而完善了。单从经济发展史来说，当自由资本主义经济进入垄断阶段后，以亚当�6�1斯密为代表的古典经济学说逐渐被以凯恩斯为代表的国家干预主义所取代，市场经济形态的更替和经济学说的推陈出新，使得私法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批评，各国都在立法中对其进行了限制。
2、对意思自治原则限制的原因分析
（1）从历史来看，无论在学说上还是在实践上，对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生的、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时，杜摩林就指出，那些具有强制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除其适用的。在社会学上，人们研究主体与主体之间相互平等制约的关系，认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。可以说，任何一种自由本身都包含着某种限制。没有限制便所谓的自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。康德认为：“如果在某种程度上，行使自由的本身就是自由的妨碍，根据普遍的法则，这是错误的；反对这种做法的强迫或强制，则是正确的，因为这是对自由的妨碍的制止，并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。于是，根据矛盾的逻辑原则，所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限，对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。”因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。“个人自由必须制约于这样一个限度内，即必须不使自己有碍于他人。”从法律的角度讲，各种自由权利都必须有一个明确的边际，在这个边际所指明的范围之内，权利的主体可以从事他想干的一切事情，别人的干涉是违法的。如果超出这个范围，自由就失去了权利的性质，他的行为就是违法的，因为这个时候他必然会损害其他人的合法权益。自由是一种权利，而限制则是一种责任。限制是对自由的制约，又是对自由的保障，它要求个人在行使自由权利时要对他人负责，对社会负责。法律在把自由确认为权利的同时，也就确定了各种自由权利的范围，使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。正如孟德斯鸠所说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律的禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”
（2）对意思自治进行限制的另一个原因是任何社会主体的行为都必须受制于国家权力；国家权力存在的目的首先是为了保障个人的自由，但是为了实现保障个人的自由的目的，国家权力有时候必须对当事人的行为进行适当限制。法国《人权宣言》规定：“自由包括从事一切不妨害他人的行为的权利。因此，行使各个人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为界限。”对自由限制的主要途径是来自于法律的规定。之所以会产生这一限制，恰恰是因为自由是通过法律才得以固定下来的，法律是利用自身强制的力量使得每一个人都能实现自由。只有服从人们自己为自己规定的法律，才是自由。《人权宣言》也认为行使各人的自然权利的“界限只能够由法律确定”。当然，国家权力对个的自由的干涉必须以法律有明文的规定为限，而法律本身也“只禁止那些损害社会的行为，”而且法律禁止这些行为的目的是为了更多的人获得更大的自由，即“自由只有为了自由本身才能被限制”。因此，对 *** 来说， *** 的权力必须是有限的，所有的 *** 都只不过是“有限的 *** ”。对 *** 来说，“法无授权即无权”，而对公民来说，“法无禁止即自由”。国家权力干涉个人自由必须以法律明文规定为限，必须是一种不得已而采取的行动，而决不能任意扩大到道德等领域。对于道德领域，有道德、宗教等规范来调整。
（3）就民事关系而言，自由民事同时也就意味着应当是正当的民事、合法的民事和有序的民事。在合同关系中，无论是为了维持社会经济关系的稳定，还是为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待，都要求各方当事人的意思表示要真实合法。实行有限制的“意思自治”，可以保障双方机会均等，互利互惠。作为社会关系，合同所引起的各项交易，不仅涉及当事人双方的得失，也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。实行有限制的“意思自治”，一方面可以保障当事人的自 *** 利，另一方面可以保障社会和他人的利益不致受到损害。因为在阶段社会中，个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相结合，才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。这种民事不但不会促进社会经济的良性发展，反而会破坏正常的社会经济秩序。在契约自由问题上，产生于资本主义经济自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》把契约自由表达为“法律范围内的自由”就是明证。这也正是国家必须把自由民事活动纳入规范化发展轨道的主要原因。
四、意思自治原则的发展趋势
合同准据法经意思自治原则为首要原则，目前国际上已无太大争议，我们必须注意当事人意思自治原则的另一个重要发展，即它向合同以外领域的扩张适用。在不同领域适用意思自治原则的优点在于：（1）它是针对传统冲突规范，尤其是其连结点所存在的机械、僵化的弊端而采取的一种改进措施。（2）扩张当事人意思自治原则，有助于实现国家保护弱者和受害者的政策取向。（3）在某些国家，扩张当事人意思自治原则的应用是为了增加适用法院地法的机会，或者是为了增加内国法院对案件的行使管辖权的机会。（4）回避 *** 者意志的自治原则，符合国际民商事关系当事人的主观愿望，也符合国际民商事交往的客观要求，并且有着不同于其他法律适用原则的特殊优点，因而对国际民商事法律冲突问题的解决有着独特的意义，展现出广阔的前景。
在合同自体法中，人们对意思自治原则加以限制，以最密切联系原则作为对它的补充，已被广泛接受。基于这一理论，是英国学者在19世纪初提出来的一种名为“适当法理论”（the proper law doctrine）的冲突法学说。它发端于合同法理论，而后扩展到侵权行为及其他领域。其宗旨 以“适当”为原则来确定准据法，以期公正地处理涉外民事案件，合理地裁决当事人各方面之权利和义务。它提出的“当事人意图”和“最密切联系”的规则，实际即“适当”原则的具体化，是为确定“适当”的准据法所提供的准绳。它强调依据涉外民事关系的具体情况，灵活地解决法律适用问题，反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。“适当法理论”的形成和演变根源于现实的物质生活条件，反映人们对法律的公正与合理精神的追求，为正确解决法律适用问题提供了颇有价值的启示。它以其特有的体系、原则和 *** ，在学说林立的冲突法学说领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对冲突学说所作出的杰出贡献。可以概括地说，不论在自由意志可以起作用的领域，还是在不包含意志因素的领域，适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外，适当法在财产关系和身份关系的所有领域，如无体财产的 *** 、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看，适当法所适用的领域在逐渐扩大。从另一角度讲，适当理论是对意思自治原则补充的的完善与发展。
毫无疑问，当事人意思自治原则仍在继续发展着，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。因为，国际私法就其本质而言毕竟属于私法的范畴，而私法的目的主要是保障当事人实现自己的正当意愿和合理期待。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实，发展和完善。